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审判业务动态 2019年第6期(2019精品案例二)


 

本期目录:

 

★编者按------------------------------------------3

 

精品案例选

 

2019精品案例6被告人王雷雨、谢晓东、窦刚职务侵占罪

(深圳法院2019年度典型案例刑事类之六)---------------4

 

2019精品案例7莫孔斌聚众斗殴案(深圳法院2019年度典型案例刑事类之七)--------------------------------------14

 

2019精品案例8温家诚、邓蓝辉、谭锐峰、文世杰、曾家裕、黎永锛、杨成龙涉嫌敲诈勒索案(深圳法院2019年度典型案例刑事类之八)--------------------------------------------21

 

2019精品案例9李展凰走私武器案(深圳法院2019年度典型案例刑事类之九)-------------------------------------29

 

2019精品案例10被告人陈瑞光销售假冒注册商标的

商品罪案(深圳法院2019年度典型案例刑事类之十)--------42

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

编者按:为努力提高办案质效,着力打造精品,提升全市法院司法公信力,中院审管办按照中院《关于激励法官办理“精品案”加强案例指导工作的实施办法》第九条规定,组织了 “深圳法院2019年度典型案例”评选工作。

2018年《审判业务动态》第5期至9期将刊出由中院审判委员会全体委员会评议选出的深圳法院年度典型案例,供全市两级法院审执工作人员学习参考。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2019精品案例6

 

被告人王雷雨、谢晓东、窦刚职务侵占罪

——职务侵占罪的构成

 

关键词  刑事  职务侵占罪  侵占罪

 

裁判要点  

本单位人员利用职务上的便利,与他人合谋,侵占本单位向第三方公司支付的应缴纳税款,导致本单位仍需履行代缴义务,实际造成本单位的财产损失属于以侵吞、窃取、骗取或其他方法将本单位财物非法占为己有的行为,构成职务侵占罪。

 

相关法条

《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第二百七十一条

案件索引

一审:广东省深圳市南山区人民法院 (2016)粤0305刑初466号刑事判决(20171223日)

二审:广东省深圳市中级人民法院(2018)粤03刑终898号刑事判决(2018621日)

 

基本案情

被告人王雷雨20038月份入职腾讯数码(天津)有限公司,于2012年初开始先后担任上述公司的关联公司腾讯公司QT产品部助理总经理、副总经理。被告人谢晓东20117月份入职腾讯科技(深圳)有限公司,2012年初开始先后任上述公司的关联公司腾讯公司QT产品部副总监、总监,负责该部门的运营管理和产品管理。腾讯公司的QT娱乐直播间注册有大量艺人(主播),腾讯公司均与之签订《QT娱乐直播间艺人合作协议》,其中约定艺人所得的报酬中应缴纳的税金由腾讯公司根据国家相关法律法规代缴(起征点800元),仅将税后金额于次月月底前支付至艺人银行账户。2014年初,腾讯公司QT产品部因在支付QT产品部语音频道主播收入的过程中出现滞后,影响QT产品部语音频道正常运营。为解决该问题,QT产品部负责人、时任该部副总经理的被告人王雷雨和其下级总监即被告人谢晓东决定引进第三方支付公司为语音频道艺人代为支付收入。2014年年中,被告人窦刚知道此事后,联系谢晓东,称如能促成热度公司为腾讯公司QT产品部代发工资一事,可以利用热度公司所在地江西省上饶市的相应税收优惠政策、退税政策将需为艺人代扣代缴的税款部分退回给谢晓东。被告人谢晓东将此事向其上级王雷雨汇报,王雷雨表示同意。20147月,腾讯公司、热度公司开始合作,腾讯公司每月需向热度公司送达“QT结算明细”,其中已载明各艺人的税前金额、税费及应付金额,热度公司据此支付艺人相应款项。2014821日,腾讯公司与热度公司正式签订《QT娱乐代理运营合作协议》,其中载明,该协议有效期为201471日至201571日;热度公司按协议为艺人、工会提供结算服务,热度公司应遵守腾讯公司出具的结算明细,严格按照明细金额进行付款,热度公司不得擅自修改应付款项;热度公司的管理费由腾讯公司以平台总收入的10%向热度公司支付。20149月至20156月期间,腾讯公司共计向热度公司支付270055521.22元,其中包括热度公司应得服务费24550501.93元、主播工资203870537.49元及主播应缴纳的劳务所得税41634481.8元。同时,被告人窦刚要求其公司财务不为艺人缴纳劳务所得税,转而向江西省上饶市信州区国家税务局为艺人缴纳了一项信息服务费(费率约3%)。上述期间,热度公司每月均向被告人谢晓东提供的15张他人所有的银行卡中转款,共计35613915.48元,剩余款项6020566.32元由热度公司使用;谢晓东向被告人王雷雨提供的3张他人所有的银行卡中转款15540000元,谢晓东得款200739l5.48元。2015710日,被告人王雷雨、谢晓东在公司内部调查中,主动交代了犯罪事实,经民警口头传唤至公安机关。2015724日,被告人窦刚被公安机关抓获。2017525日,腾讯公司向深圳市地税部门缴纳了共计48216234.87元的税款,品目名称登记为劳务报酬所得,税款所属时间为20148月至20154月。201710月,被告人谢晓东退赃人民币10万元。

 

裁判结果

广东省深圳市南山区人民法院于20171223日作出(2016)粤0305刑初466号刑事判决,判决:一、被告人谢晓东犯职务侵占罪,判处有期徒刑十年,并处没收财产人民币300万元。二、被告人王雷雨犯职务侵占罪,判处有期徒刑七年,并处没收财产人民币100万元。三、被告人窦刚犯职务侵占罪,判处有期徒刑六年,并处没收财产人民币100万元。四、已冻结的赃款依法返还被害单位,不足部分责令被告人谢晓东、王雷雨、窦刚继续退赔。

原审被告人王雷雨、谢晓东、窦刚不服,提起上诉。深圳市中级人民法院于2018621日作出(2018)粤03刑终898号刑事判决,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条之规定,判决如下:一、维持深圳市南山区人民法院(2016)粤0305刑初466号刑事判决第(一)、(二)、(四)项和第(三)项中对上诉人窦刚的定罪部分。二、撤销深圳市南山区人民法院(2016)粤0305刑初466号第(三)项中对上诉人窦刚的量刑部分。三、上诉人(原审被告人)窦刚犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年,并处没收财产人民币三十万元。

 

裁判理由

二审法院生效判决认为:本案二审争议的焦点在于:1、关于犯罪合意的达成时间问题。三名上诉人及其辩护人均提出本案腾讯公司与热度公司8月份签订合同在前,三人之后9月份见面才达成分钱协议,在案发之前没有通谋。法院认为,综合全案证据来分析,本案腾讯公司因在支付QT产品部语音频道主播收入过程中出现滞后情况,影响到语音频道的正常运营,才产生了引进第三方支付公司代为及时支付主播收入的意图,负责该项工作的上诉人王雷雨安排上诉人谢晓东去寻找相关公司,之后谢晓东找到窦刚,窦刚告知谢晓东自己所在的热度公司可以承接该业务,同时热度公司所在地江西上饶有税收优惠政策,腾讯公司将所有主播税前收入打包支付给热度公司之后,热度公司更换税种后报税退税产生的差额部分,由谢晓东、王雷雨和热度公司进行分配。虽然双方公司签订合同在20148月份,但78月份所有主播的收入支付即已经由热度公司先行垫付,9月份腾讯公司缩短了给热度公司的付款间隔,因此9月份热度公司才将第一笔钱转账给上诉人谢晓东、王雷雨。现今通讯联系方式便捷高效,并不一定要2014925日三人见面才达成分钱的一致意见,故一审对此的分析认定是正确的。

2、关于涉案款项的性质问题。各上诉人及其辩护人均提出,涉案款项是热度公司合理避税所得,侵害的是主播和艺人的权利,与腾讯公司之间没有关联性,所犯罪行应当是侵占罪而非职务侵占罪。法院认为,如前所述,三名上诉人在合同签订之前即知道了有该部分差额款的存在,上诉人王雷雨、谢晓东仍然利用职权安排本部门员工将公司款项给付热度公司并瓜分该款,实际上造成了腾讯公司的财产损失,侵害了腾讯公司的财产权益,同时腾讯公司于20175月按照税务机关的要求,补缴了相应的税款,三上诉人的行为给腾讯公司造成了实际上的损失,因此三人行为构成职务侵占罪而非侵占罪。

3、关于上诉人王雷雨和谢晓东均提出自己有检举同事肖秀全违法犯罪行为构成立功的意见,法院认为,一审法院对此已经论证十分清楚,二上诉人的行为不符合刑法关于立功的规定,对二上诉人行为不予认定立功是正确的。

4、关于上诉人窦刚的辩护人提出窦刚系在去投案自首路上被抓获,其行为应当构成特殊自首的意见,经查,被告人窦刚系被抓获归案,在案并无任何证据可以证实其有投案自首的意愿和自动到案的行为,况且其亦不认罪,故辩护人所称构成自首的意见不能成立。

5、关于上诉人窦刚的辩护人提出一审法院对窦刚量刑过重的意见。法院认为,职务侵占罪属于侵财型犯罪,获利的多少是承担刑事责任大小的重要考量,本案三名上诉人,其中上诉人谢晓东个人分得20073915.48元,上诉人王雷雨个人分得15540000元,上诉人窦刚个人在本案中并未分得钱款,一审判决认定的退税差额剩余款项6020566.32元,是由热度公司在使用。本案转款给谢晓东等人,也是由热度公司账户转出,上诉人窦刚的行为,具有职务上的属性,综合以上两方面考量,一审判决对上诉人窦刚的量刑明显畸重,故其辩护人所提这一辩护观点成立,法院予以采纳,二审对上诉人窦刚的刑期予以相应调整。

 

案例注解

本案系因腾讯公司在支付QT产品部语音频道主播收入过程中出现滞后情况,引发多名主播投诉,影响到语音频道的正常运营,公司产生了引进第三方支付公司先行代为及时支付主播收入,之后再由腾讯公司统一和第三方公司进行结算的想法,腾讯公司负责该项工作的王雷雨安排谢晓东去寻找相关公司,之后谢晓东找到窦刚所在的热度公司,窦刚表示自己公司可以承接该业务,同时窦刚告知谢、王二人热度公司所在地江西上饶有税收优惠政策,腾讯公司将所有主播税前收入打包支付给热度公司之后,热度公司可以将本应按照劳务所得税交税税种更换为税率更低的信息服务费税种报税,对税种税率差部分钱款,谢、王二人及热度公司可以按照一定比例进行分赃,三方达成合意,谢、王二人利用手中职权,将第三方支付业务交由热度公司操作。20149月至20156月期间,腾讯公司共计向热度公司支付270055521.22元,其中包括热度公司应得服务费24550501.93元、主播工资203870537.49元及主播应缴纳的劳务所得税41634481.8元。窦刚要求热度公司财务人员不为艺人缴纳劳务所得税,转而向江西省上饶市信州区国家税务局为艺人缴纳了一项信息服务费。热度公司向谢晓东提供的银行卡中转款,共计35613915.48元,剩余款项6020566.32元由热度公司使用;其中王雷雨分得15540000元,谢晓东得款200739l5.48元。腾讯公司在发现上述情况之后,向深圳市地税部门缴纳了劳务所得税共计48216234.87元的税款。

辩方所提核心观点为:本案中受到损害的是 QT娱乐部门各个主播的财产所有权,腾讯公司并没有受到损失,热度公司选择税收洼地的江西为艺人合理避税以后产生的收益,所有权应该是艺人而不是腾讯公司,双方为此产生的争议应当属于民事权利调整的范畴,该避税行为所产生的收益分配问题应该由热度公司与主播艺人协商解决,未经艺人同意擅自处分其财产,并不构成对腾讯公司的财产权的侵犯。本案三上诉人的行为即使构成犯罪,也是构成侵占罪而非职务侵占罪。

《刑法》第二百七十条规定,侵占罪是指:将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。本条罪,告诉的才处理。《刑法》第二百七十一条规定,职务侵占罪是指:公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

我们认为,本案是一起典型的公司内部人员勾结外单位人员,达成合意,侵吞公司钱款,给公司造成严重损失的刑事案件。腾讯公司与热度公司签订的合同中明确约定了热度公司应当按照劳务所得税税种替各主播代为交税,三名被告人在合同签订之前即明确知道热度公司不会按照税率较高的劳务所得税去交税而是按照税率更低的信息费税率交税,王雷雨、谢晓东知道自己可以从中获取不法利益之后,才利用手中职权将该第三方支付业务交付热度公司去操作,同时利用职权安排本部门员工及时足额将款项给付热度公司并侵占该款,王雷雨、谢晓东主观上是明知自己非法占有相关税率差额款的行为会导致的后果是本单位仍需履行代缴税款义务,实际上腾讯公司在发现该情况之后,也是按照税务机关的要求,补缴了相应的税款,王雷雨、谢晓东所获取的不法利益正是腾讯公司实际上的损失,系侵害了腾讯公司的财产权益而所得。因此本案一审定性为职务侵占罪是正确的。

关于本案三名上诉人承担刑事责任问题,二审法院认为,职务侵占罪属于侵犯财产型犯罪,获利的多少是承担刑事责任大小的重要考量,在本案中,上诉人谢晓东个人分得赃款20073915.48元,上诉人王雷雨个人分得赃款15540000元,上诉人窦刚个人在本案中并未分得钱款,一审判决认定的退税差额剩余款项6020566.32元,是由热度公司在使用。本案转款给谢晓东等人,也是由热度公司账户转出,上诉人窦刚的行为,具有职务上的属性,综合以上两方面考量,一审判决对上诉人窦刚的量刑明显畸重,故二审依法改判,对上诉人窦刚的刑期予以相应调整。

 

(一审法院合议庭成员:何湘波、雷新凤、武智慧)

(二审法院合议庭成员:周正茂、黎峰、张宇)

(编写人:深圳市中级人民法院刑二庭  周正茂)

 

2019精品案例7

 

莫孔斌聚众斗殴案

——聚众斗殴的双方不一定都构成聚众斗殴罪

 

关键词  刑事 聚众斗殴 寻衅滋事 聚众扰乱社会秩序

 

裁判要点 

在多人打架斗殴的案件中,审判人员不能因为在公共场合发生了聚众斗殴的打架行为,就简单地将双方都认定为聚众斗殴罪,而是必须详细考察双方被告人犯罪的主观要件与客观要件。

 

相关法条

《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项、第二百九十三条第一款第(二)项、第六十七条第三款

 

案件索引

一审:深圳市南山区人民法院(2017)粤0305刑初141号刑事判决(2018816日)

二审:深圳市中级人民法院(2018)粤03刑终2326号刑事裁定(2018126 日)

基本案情

2017315日凌晨1时许,被告人孟涛从深圳市光明新区西湖街道圳美旧围的麻将馆出来,看到一个拉客的朋友与被告人莫孔斌、罪犯李叶成(已判决)、戴家华(另案处理)、余武等人在一起,于是上前打招呼,在此过程中被告人孟涛不让拉客的朋友拉李叶成等人,因此发生摩擦引发口角争执,被告人孟涛遂电话联系其朋友被告人骆剑来到现场。凌晨2时许,被告人骆剑到场后手持两把砍刀架在余武的脖子上,并让戴家华等人蹲在墙角,被告人孟涛打了戴家华两巴掌,踢了被告人莫孔斌几脚。期间,被告人孟涛、骆剑同路过的其他人发生冲突,被告人莫孔斌、戴家华及余武趁机离开现场。其后,李叶成从路边拿了两个啤酒瓶(在地上砸碎一个),被告人莫孔斌、戴家华也捡起啤酒瓶,三人用啤酒瓶子将孟涛、骆剑两人头部砸伤。经鉴定,骆剑、孟涛的损伤属轻伤一级。

 

裁判结果

广东省深圳市宝安区人民法院于20171115日作出(2017)粤0306刑初6857号刑事判决,判决:一、被告人莫孔斌犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑三年。二、被告人骆剑犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年。三、被告人孟涛犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年三个月。

莫孔斌不服,提起上诉,称其因聚众斗殴罪而被定罪,而同案被告人骆剑、孟涛是与其同伙斗殴的对家,却以寻衅滋事罪来定罪。打斗对家跟其打架才被判罪,应判一样的罪名。

深圳市中级人民法院于2018112日作出(2017)粤03刑终2857号刑事裁定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定:驳回上诉,维持原判。

 

裁判理由

二审法院裁定认为,上诉人提出其因聚众斗殴罪被定罪,而骆剑、孟涛是与其同伙斗殴的对家,却以寻衅滋事罪来定罪,不应定不同的罪名。经查,上诉人莫孔斌与原审被告人骆剑、孟涛虽在同一案件中审理,但双方犯罪的客观行为却有区别,触犯的罪名亦各不相同:原审被告人骆剑、孟涛追逐、拦截、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序,其犯罪情节符合寻衅滋事罪的特征,其行为已构成寻衅滋事罪;而上诉人莫孔斌等三人本已趁机离开现场,避开滋扰,却共同拿啤酒瓶回到与骆剑、孟涛对峙的现场,三人聚众持凶器打斗,并将孟涛、骆剑两人头部砸伤,其行为符合聚众斗殴罪的特征,构成聚众斗殴罪。上诉人关于本案定罪的意见不能成立,二审不予采纳。

 

案例注解

在多人打架斗殴的案件中,审判人员不能因为在公共场合发生了聚众斗殴的打架行为,就简单地将双方都认定为聚众斗殴罪,而是必须详细考察双方被告人犯罪的主观要件与客观要件,认真研究案件的定性问题。本案就是这样一起发生在公共场合的非典型性聚众斗殴,被告人莫孔斌一方持械斗殴,构成聚众斗殴罪,而其斗殴的对方骆剑一方是否也构成聚众斗殴罪,应当仔细研究。合议庭认为,本案聚众斗殴的对方骆剑等人构成了寻衅滋事罪,理由如下:

(一)对比分析聚众斗殴罪与聚众扰乱社会秩序罪的异同

聚众斗殴罪与聚众扰乱社会秩序罪的相同点在于:都是聚众的行为,都扰乱公共秩序;二者的犯罪主体都是聚众犯罪的首要分子和其他积极参加者。

二者的区别在于:其一,客观方面表现不同。聚众斗殴的客观方面表现为行为人实施了“聚众斗殴”的行为;而聚众扰乱社会秩序罪的客观方面表现为行为人实施了“聚众扰乱社会秩序”的行为。其二,犯罪对象不同。聚众斗殴罪的对象是相互斗殴的对方或普通群众,而聚众扰乱社会秩序罪的对象则是不特定的党政机关、企事业单位、人民团体等。其三,犯罪形态不同。聚众斗殴罪属行为犯,原则上只要行为人实施了聚众斗殴的行为,便成立犯罪;而聚众扰乱社会秩序罪属情节犯,即必须是行为人之行为属“情节严重的”才构成犯罪。

通过该对比分析,首先即可排除聚众扰乱社会秩序的认定。被告人骆剑、孟涛等人的行为虽然是干扰了拉客人的运营及乘客的生活,也影响了公共场合的社会秩序,但二人的犯罪对象不是企事业单位或人民团体,犯罪行为也并不属于“情节严重”,故二人的行为并非构成聚众扰乱社会秩序罪。

通过该对比分析,还可以确认莫孔斌的犯罪构成:被告人莫孔斌的客观方面表现为实施了“聚众斗殴”的行为,即与同伙持械聚众斗殴;莫孔斌犯罪的对象是相互斗殴的对方或普通群众,即双方都是普通群众;莫孔斌的犯罪形态上属行为犯,即实施了聚众斗殴的行为。而骆剑一方的犯罪行为与莫孔斌的具体行为构成有差异。上述对比可以确认莫孔斌的行为已构成聚众斗殴罪,但并不能确认骆剑等人的犯罪构成。

(二)着重分析寻衅滋事罪的本质属性

寻衅滋事罪,笼统地说,是指寻衅滋事,破坏社会秩序的行为。具体分析其本质属性,可以从其构成要件来掌握:

1.寻衅滋事罪的客体为复杂客体,本罪既侵犯了公共秩序,同时又侵犯了他人的人身权利、公私财产权利等。

2.寻衅滋事罪的客观方面,表现为行为人实施了寻衅滋事,破坏社会秩序的行为。具体分析寻衅滋事,不能再笼统地泛泛而谈,必须详细概括其主要表现行为:一是随意殴打他人,情节恶劣的。所谓“殴打”,既可以是向他人投掷石块、砖头等,也可以是拳脚相加;所谓“情节恶劣”,往往是指无事生非,打人取乐,并造成他人轻伤或其他不良后果的。二是追逐、拦截、辱骂他人,情节恶劣的。所谓“情节恶劣”,一般是指经常或者多次追逐、堵截他人的;追逐、拦截、辱骂老人、妇女、儿童的;以极端卑鄙下流的语言辱骂他人的;结伙追逐、拦截、辱骂他人造成恶劣社会影响的。三是强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的。所谓“情节严重”,一般是指强拿硬要或者任意损毁价值较大的公私财物,经查或多次强拿硬要或多次损毁、占用公私财物的。四是在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。行为人只要实施了以上四种行为之一的,便构成本罪。

3.寻衅滋事罪的主观方面为故意。本罪的犯罪目的与动机较为复杂,有的是以惹是生非来获得精神刺激,有的是用寻衅滋事开心取乐,有的是为了证明自己的“能力”和“胆量”等等。

通过分析寻衅滋事罪的本质属性,可以对照得出本案被告人骆剑、孟涛的行为特征:1. 骆剑、孟涛二人犯罪的客体也是复杂客体,既侵犯了案发现场公共场合秩序,同时又侵犯了莫孔斌一方多人的人身权利。2. 骆剑、孟涛二人犯罪的客观方面,表现为随意殴打他人,情节恶劣的,如本案情节中的骆剑手持砍刀架在余武的脖子上,并让戴家华等人蹲在墙角,孟涛打了戴家华两巴掌,踢了莫孔斌几脚。3.骆剑、孟涛二人犯罪的主观方面为故意,孟涛不让拉客的朋友拉李叶成等人,因此发生摩擦引发争执,孟涛遂电话联系其朋友被告人骆剑来到现场,二人的表现符合惹是生非获得精神刺激、寻衅滋事开心取乐、证明自己的“能力”和“胆量”等等主观心态。综上所述,骆剑、孟涛二人的行为特征符合寻衅滋事罪的犯罪特征。

(三)对比莫孔斌与骆剑等人行为性质的差异

本案必须区分各方当事人的行为性质的差异,才能回应莫孔斌提出的同一案件要认定相同罪名的质疑。在司法实践中,同一案件中的犯罪各方当事人并不一定是共同犯罪,行为性质自然也不一定相同。

首先,莫孔斌一方与骆剑一方并非共同犯罪。1979年刑法与1997年刑法对于共同犯罪都作了相同的规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”该规定虽然简略,却也揭示了共同犯罪必备的要件:二人以上;共同的犯罪行为;共同的犯罪故意。莫孔斌与对方的犯罪行为与主观故意各不相同,并非共同犯罪,也不能以相同的罪名来对待。

其次,本案被告人莫孔斌认为被告人莫孔斌与原审被告人骆剑、孟涛虽在同一案件中审理,但双方犯罪的客观行为却有区别,触犯的罪名亦各不相同:原审被告人骆剑、孟涛追逐、拦截、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序,其犯罪情节符合寻衅滋事罪的特征,其行为已构成寻衅滋事罪;而上诉人莫孔斌等三人本已趁机离开现场,避开滋扰,却共同拿啤酒瓶回到与骆剑、孟涛对峙的现场,三人聚众持凶器打斗,并将孟涛、骆剑两人头部砸伤,其行为符合聚众斗殴罪的特征,构成聚众斗殴罪。  

 

    ( 一审法院合议庭成员:李雯、李静、刘水英)

(二审法院合议庭成员:吴心斌、温锦资、吴海涛)

(编写人:深圳市中级人民法院刑一庭  吴心斌)

 

2019精品案例8

 

温家诚、邓蓝辉、谭锐峰、文世杰、曾家裕、黎永锛、杨成龙涉嫌敲诈勒索案

——“维权”与“敲诈勒索”之界限

 

关键词  刑事 敲诈勒索 维权 判断

 

裁判要点  

“维权”与“敲诈勒索”之间存在界限,当维权的手段与目的都不具有正当性时,不正当性的程度即是判断行为是否构成敲诈勒索的关键

 

相关法条

《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十七条第三款

 

案件索引

一审:深圳市龙华区人民法院(2018)粤0309刑初227号刑事判决(2018620日)

二审:深圳市中级人民法院(2018)粤03刑终1806号刑事裁定(2018109日)

 

基本案情

被告人温家诚、谭锐锋通过龙伟(另案处理)了解到“恶意差评”敲诈勒索的方法后,自2017年初开始伙同冯程(另案处理)、被告人曾家裕、文世杰、黎永锛、杨成龙、邓蓝辉等人利用淘宝网店店主重视“好评”的心理,通过不同的淘宝账号购买电脑主机,收货后不论商品质量好坏,均故意以差评相威胁,对淘宝店铺“华南金牌”(被害人王某涛)和“捷硕之都主板”(被害人童某勇)多次实施敲诈勒索。

一、20173月,被告人温家诚、谭锐锋与龙伟、冯程利用冯程的淘宝账号以上述作案方法敲诈勒索被害人王某涛人民币8888元,价值人民币1888元的电脑主机退款未退货。温家诚分得人民币1000元、电脑主机1台,谭锐锋分得人民币1000元。

二、20173月,被告人温家诚与谭锐锋利用淘宝账号“龙珠”以上述作案方法敲诈勒索被害人童某勇人民币8888元,价值人民币1280元的电脑主机退款未退货。温家诚分得人民币4444元、电脑主机1台,谭锐锋分得人民币4444元。

三、2017916日,被告人温家诚利用淘宝账号“abc嗯嗯2840”以上述作案方法敲诈勒索被害人王某涛人民币8000元,价值人民币1218元的电脑主机退款未退货。

四、2017928日,被告人温家诚利用淘宝账号“包brh”以上述作案方法敲诈勒索被害人童某勇人民币6888元,价值人民币1198元的电脑主机退款未退货。

五、2017105日,被告人温家诚利用淘宝账号“包brh”以上述作案方法敲诈勒索被害人王某涛人民币3398元,价值人民币1398元的电脑主机、472元的显示器退款未退货。

六、20171024日,被告人温家诚与曾家裕利用淘宝账号“曾乐天好”以上述作案方法敲诈勒索被害人童某勇人民币8888元,价值人民币1098元的电脑主机退款未退货。温家诚分得人民币5090元,曾家裕分得人民币3798元、电脑主机1台。

七、2017118日,被告人曾家裕与文世杰利用淘宝账号“13376668218com”以上述作案方法敲诈勒索被害人童某勇人民币8000元,价值人民币1098元的电脑主机退款未退货。曾家裕分得人民币4000元、电脑主机1台,文世杰分得人民币4000元。

八、20171113日,被告人曾家裕利用淘宝账号“tb40869932”以上述作案方法敲诈勒索被害人王某涛人民币8000元,价值人民币1118元的电脑主机退款未退货。

九、20171121日,被告人曾家裕利用淘宝账号“ablechun”以上述作案方法敲诈勒索被害人王某涛人民币8000元,价值人民币1098元的电脑主机退款未退货。

十、20171121日,被告人曾家裕利用文世杰提供给其的淘宝账号“江世滔哥哥”以上述作案方法敲诈勒索被害人王某涛人民币1500元,价值人民币1098元的电脑主机退款未退货。

十一、20171126日,被告人温家诚与冯程利用淘宝账号“冯玉思念如风”以上述作案方法敲诈勒索被害人童某勇人民币8000元,价值人民币798元的电脑主机退款未退货。温家诚分得人民币4000元。

十二、20171127日,被告人曾家裕与黎永锛利用淘宝账号“黎永锛”以上述作案方法敲诈勒索被害人童某勇人民币8000元,价值人民币1098元的电脑主机退款未退货。曾家裕分得人民币5098元,黎永锛分得人民币2902元、电脑主机1台。

十三、2017122日,被告人曾家裕利用淘宝账号“ableboy”以上述作案方法敲诈勒索被害人王某涛人民币3000元,价值人民币1098元的电脑主机退款未退货。

十四、2017127日,被告人杨成龙通过黎永锛传授的作案方法,利用淘宝账号“yang龙玲”敲诈勒索被害人童某勇人民币6500元,价值人民币1098元的电脑主机退款未退货。杨成龙分得人民币6500元,黎永锛分得电脑主机1台。

十五、20171228日,被告人温家诚与邓蓝辉利用淘宝账号“邓宇添”以上述作案方法敲诈勒索被害人王某涛人民币9880元,价值人民币1888元的电脑主机退款未退货。温家诚分得人民币4912元,邓蓝辉分得人民币4968元、电脑主机1台。

20171229日,公安民警在广东省清远市清城区分别抓获被告人曾家裕、黎永锛、杨成龙;2018117日,公安民警在广东省东莞市寮步综合市场附近抓获被告人温家诚、邓蓝辉;201821日,公安民警在广东省清远市清新区分别抓获被告人谭锐锋、文世杰。

2018419日,被害人童某勇出具刑事谅解书,表示收到文世杰家人赔偿人民币20000元,对文世杰的犯罪行为予以谅解。

 

裁判结果

被告人温家诚犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑二年二个月,并处罚金人民币二万元。被告人谭锐锋犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币五千元。被告人邓蓝辉犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币三千元。被告人文世杰犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币三千元。被告人曾家裕犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二万元。被告人黎永锛犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币五千元。被告人杨成龙犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币三千元。

邓蓝辉不服判决,提出上诉。深圳市中级人民法院于2018109日作出(2018)粤03刑终1806号刑事裁定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定:驳回上诉,维持原判。

 

裁判理由

法院经审理认为,以上七被告人的行为构成敲诈勒索罪,具有认罪认罚从宽情节。被告人文世杰具有赔偿被害人并取得谅解的情节。

 

案例注解

本案的焦点问题在当被告人虽然是不论商品质量好坏,统一以“差评”威胁店主,但当其所购买的物品确属于劣质品时,对店主予以差评,是否构成敲诈勒索罪。对于此,一直存在两种截然相反的观点:一种观点认为消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害时依法享有获得赔偿的权利[1],当消费者以通过向新闻媒体曝光等方式索取赔偿时,虽然从其可以选择诸如向消费者协会投诉、报警等方式维权,但作为私人个体,亦属于民事主体上合同向对方有权自行维权[2]。另一种观点认为一切索赔都不能超过法律的范围,当行为人采取“威胁”的手段时,该手段本身就不具有合法性,当其取得的权利超过合法权益之外时,超过部分已经不值得法律保护[3]

“过度维权”与“敲诈勒索”的界限在国内外都是都有一定程度的争议[4]。在日本,与敲诈勒索罪相似的罪名为恐吓罪,而日本司法界对于权利人以实行全力的手段而进行恐吓,从一开始否认其成立恐吓罪,到逐渐有判例主张该情况成立恐吓罪[5],可见国外判例的立场也是经历确认无罪到在一定范围内成立犯罪的过程。而我国司法界重视考量消费者维权是否构成“敲诈勒索”,很大程度上源于国家、社会对有毒、有害、不符合安全标准的食品、网上货物的打击,而焦点案件的审判亦将司法界如何划分“维权”与“敲诈勒索”的标准聚焦于公众目光下[6]

我国刑法第二百七十四条[7]未规定敲诈勒索的具体行为构成,有关司法解释也未提及到敲诈勒索的构成问题。这为理论界去定义“敲诈勒索罪”留下很大空间。目前主流的该罪(既遂)的基本结构是:对他人实施威胁(恐吓)——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失[8]。但是提出该罪基本结构的张明楷教授认为,“损害赔偿请求权的行使,原则上不成立敲诈勒索罪。例如,行为人从生日蛋糕中吃出苍蝇,以向媒体反映或向法院起诉相要挟,要求生产商赔偿的,即使所要求的数额巨大乃至特别巨大,也不成立敲诈勒索罪。因为行为人的目的和手段都具有正当性,至于赔偿数额,则取决于双方的商谈。但是,如果行为人以加害生产商的生命、身体、财产等相要挟,而且所要求的赔偿数额明显超过应当赔偿的数额的,由于手段不具有正当性,目的超过了应当赔偿的范围,应以敲诈勒索罪论处。[9]”这一观点从一定程度上肯定了当维权行为超过法定范围时,可以以“敲诈勒索罪”论,但对维权行为的“过度程度”要求是比一般行为的程度要宽松的,不具有明显的、迫切的威胁行为不应当纳入敲诈勒索范围内。

本案中,“差评”作为网络信用评价结果之一成为消费者进行商家选择的重要参考。七名被告人在购买商品时,虽然会买到一些质量差的商品,但该商品并未造成七被告人实际上的损害,七名被告人有能力有条件选择正当的网上购物退赔程序来实现因购买商品遭受到的损失,而故意选择以“差评”为手段胁迫店主,该维权手段已经不具有正当性,其购买商品的目的在于获取被害人的金钱赔偿,而非使用,其所要赔偿的金钱数额已在较大幅度内超过正常退换货、要求赔偿的范围内。本案中被告人以“差评”作为实施敲诈勒索的手段,而被害人考虑到差评带来的消极影响,基于恐惧心理给付了被告人财产,造成了被告人的财产损失,符合敲诈勒索罪的构成。

 

(一审法院审判员:黄正齐)

(第二审法院合议庭成员:白鉴波、张冰、袁琰)

(编写人:深圳市龙华区人民法院刑事审判庭黄正齐、高林梅)

 

2019精品案例9                

 

李展凰走私武器案

——走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低枪支的行为如何定罪量刑

 

关键词 刑事  走私 以压缩气体为动力 气枪

 

裁判要点

1.行为人主观上具有走私犯罪故意,但对走私的具体对象不明确的,不影响走私犯罪构成,应当根据实际的走私对象定罪处罚。确有证据证明因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的,可以从轻处罚。

2.对走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低枪支案件的定罪量刑,不仅应考虑枪支数量,还应充分考虑枪支外观、致伤力大小以及行为人的动机目等情节,综合评估社会危害性,坚持主客观相统一,确保罪责刑相适应。

 

相关法条

《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款

《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见》第五条、第六条  

《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》

 

案件索引

一审:广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03刑初236号(2018724日)

 

基本案情

20161114日,被告人李展凰系中国香港特别行政区居民,为赚取代工费,在香港受他人雇请,从广东省深圳市福田口岸入境时,海关人员在其携带的行李内发现13支枪形物品、疑似铅弹l250粒,未向海关申报。经鉴定,上述枪形物品中11支为以压缩气体为动力的枪支,比动能均超过1.8焦耳/平方厘米,但在16焦耳/平方厘米以下,250粒疑似铅弹为气枪弹。

 

裁判结果

法院经审理认为,被告人李展凰违反海关法规,走私武器入境,其行为已构成走私武器罪。公诉机关指控的罪名成立。李展凰为赚取代工费,受他人雇请走私武器入境,在走私武器共同犯罪中起辅助作用,系从犯,依法可减轻处罚。李展凰归案后如实供述自己的罪行,系坦白,认罪悔罪态度明显,依法可从轻处罚。李展凰因被蒙骗而对走私对象发生错误认识,依法可从轻处罚。李展凰走私的枪支经鉴定属于以压缩气体等非火药为动力的枪支,刚刚达到枪支标准,杀伤力、社会危险性较小,依法可从宽处罚。判决:一、被告人李展凰犯走私武器罪,判处有期徒刑一年八个月,并处罚金人民币五千元;二、查获的武器、弹药予以没收,由扣押机关依法处理。

宣判后,李展凰未上诉,公诉机关未抗诉。判决现已发生法律效力。

裁判理由

生效判决认为,综合全案证据,公诉机关、被告人及其辩护人的争议焦点如下:

关于被告人李展凰是否构成走私武器罪的问题。李展凰辩称案发前派货人告知其需要带入境的是电子配件,拿货时因货物被牛皮纸包裹,无法看到内部情况,对走私的具体物品是枪支不知情;辩护人提出辩护意见称李展凰系被蒙骗,没有走私枪支的主观故意,应宣告无罪。经查,李展凰为赚取300元代工费,受他人雇请作为水客,从事走私活动;涉案枪支、弹药在被海关查获时放置在李展凰的行李袋中,且被完整包裹。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见》中第六条关于行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题规定,走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意,但对其走私的具体对象不明确的,不影响走私犯罪构成,应当根据实际的走私对象定罪处罚。本案中,李展凰受雇作为水客从事走私活动,其对此是明知的,故其在主观上具有走私的故意;虽然涉案枪支在查获时被完整包裹,李展凰辩解不知道是枪支,但应当根据实际走私的对象对其定罪处罚,李展凰走私武器入境的行为,即应定性为走私武器罪。

关于被告人李展凰是否属于受蒙骗而对走私对象发生错误认识的问题。李展凰及其辩护人提出案发前派货人称要求其携带电子配件入境,且枪支被包裹,其不知是枪支,属于被蒙骗的辩解及辩护意见。经查,李展凰走私的枪支在查获时被完整包裹,其手机通讯截图证实被要求走私电脑板入境,且其归案后至庭审均稳定供述对走私的具体物品并不知情,依据存疑有利于被告人的原则,可以认定李展凰属于受蒙骗而对走私对象发生错误认识的情形。

关于本案的量刑问题。被告人李展凰走私的涉案枪支均为以压缩气体为动力且枪口比动能较低枪支,杀伤力较小,社会危害性较小。李展凰为赚取少量代工费,受他人雇请走私枪支入境,且属于受蒙骗而对走私对象发生错误认识的情形,没有走私违法犯罪的前科,归案后如实供述走私犯罪过程,依法可从轻减轻处罚,在量刑时予以体现。

 

案例注解

本案涉及的是深港两地水客走私活动中常见的“仿真枪”走私案件。在香港地区以压缩气体为动力的“仿真枪”,因其比动能较小,香港法律不认为是枪支,民间多认为此类枪支属于玩具枪。在中国内地,自2008年奥运会以来,公安机关出于加强对奥运安保及社会治安管理的需求,对枪支标准的界定和涉枪类违法犯罪的查处力度日益趋于严格。由于深港两地法律规范不同,不少香港居民由于不了解国内关于枪支的法律法规或是虽然知道是枪支,但禁不住犯罪分子少量代工费的诱惑,协助走私犯罪分子携带“仿真枪”入境,成为深港两地水客走私的常见犯罪类型。因以压缩气体为动力枪支的比动能、杀伤力均较小,由于国内枪支管理严格,往往在判决时又导致判决时刑罚过重,罪责刑不相适应,法律效果与社会效果不佳。因此本案的处理,对该类走私以压缩气体为动力的“仿真枪”案件的定罪量刑,具有积极意义。

一、两高出台《批复》,解决气枪案件罪责刑不相适应问题

为解决涉以压缩气体为动力的枪支在司法实践中长期存在的罪责刑不相适应问题,2018330日最高人民法院、最高人民检察院颁布实施《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》,规定:对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为,在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,不仅应当考虑涉案枪支的数量,而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力,以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节,综合评估社会危害性,坚持主客观相统一,确保罪责刑相适应。

从《批复》全文来看,中央司法机关对涉以压缩气体为动力的枪支的总体态度,一是坚持严控枪支与妥善处理案件并重,二是保持涉枪犯罪案件定罪量刑标准的相对连贯性, 三是彰显宽严相济刑事政策的基本要求。

二、枪支法律及标准的沿革变化

(一)相关法律及司法解释的规定

刑法第一百二十五条规定了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,第一百二十八条规定了非法持有、私藏枪支、弹药罪,第一百五十一条规定了走私武器、弹药罪。

为依法严惩涉枪涉爆犯罪,最高人民法院于2001年制定了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《枪支解释》),并于2009年修改后重新公布。2014年,最高人民法院、最高人民检察院制定了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《走私解释》),对走私武器、弹药罪的定罪量刑标准作了规定。

由于涉枪犯罪危害公共安全,社会危害性大,相关司法解释设置了较低的入罪门槛和升档量刑标准,以彰显严厉惩治此类犯罪的立场。例如,根据司法解释的规定,非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏军用枪支一支以上的,或者非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的,即构成犯罪;枪支数量达到上述标准五倍或者三倍以上的,要升档量刑,如:认定为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪的,可以判处十年以上有期徒刑直至死刑。应当指出的是,上述司法解释的发布施行,对有效惩治涉枪犯罪,保障人民群众的生命财产安全,确保国家安全和社会大局稳定发挥了重要作用。

(二)枪支标准的界定

《枪支管理法》第四十六条对“枪支”作了定义性规定,明确“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”同时,该法第四条规定,枪支管理工作由公安机关主管。由于《枪支管理法》只是明确了枪支的性能特征,实践中办理相关案件,一直按照有关部门制定的枪支鉴定标准认定是否属于枪支。

《枪支解释》是与公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字〔200168号)确立的射击干燥松木板的枪支鉴定标准相衔接的(对于不能发射制式(含军用、民用)枪支子弹的非制式枪支,按下列标准鉴定:将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击,当弹头穿透该松木板时,即可认为足以致人死亡;弹头或弹片卡在松木板上的,即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的,即可认定为枪支。)(注:研究人员测试发现,弹头具备嵌入松木板能力的能量界限为枪口比动能16J/cm2左右)。从多年的实践来看,按照射击干燥松木板标准和《枪支解释》处理相关案件,未引发问题和争议。基于严控枪支的需要,加之射击干燥松木板标准本身存在缺陷,公安部于2007年发布了《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718-2007,该标准为推荐标准),将枪支认定标准修改为枪口比动能1.8焦耳/平方厘米。2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字〔201067号)明确,对不能发射制式弹药的非制式枪支,“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支”。

在枪支鉴定标准作出上述调整后,近年来,涉枪案件呈现出多样性、复杂性的特点。特别是,涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支案件,涉案枪支的致伤力较低,在决定是否追究刑事责任以及裁量刑罚时以枪支数量论,悖离一般公众的认知,也违背罪责刑相适应原则的要求。司法实践中,个别案件的处理也引发社会各界广泛关注,法律效果和社会效果不佳。 

(三)类案参考

福建“网购仿真枪被判无期案”。20147月,18岁的四川达州青年刘大蔚,花3万余元网购了24支仿真枪。后该批枪形物被福建省石狮海关缉私分局在泉州某物流公司查获。经鉴定,送检的24支“仿真枪”有21支以压缩气体为动力发射弹丸,其中有20支具有致伤力,认定为枪支。20154月,泉州市中级法院以走私武器罪判处刘大蔚无期徒刑。同年8月,福建省高级人民法院驳回刘大蔚的上诉,维持原判。宣判后,刘大蔚甚至表示,甘愿被涉案枪支“打死”也不服判。201610月,福建高院通报称,经依法复查,认为原判以走私武器罪,判处原审被告人刘大蔚无期徒刑,量刑明显不当。刘大蔚近亲属的申诉符合重新审判的条件,决定另行组成合议庭进行再审。

又如:天津“大妈摆摊练枪案”,因所摆射击摊上的6 支枪形物被鉴定为枪支,天津市51岁大妈赵春华以非法持有枪支罪被天津市河北区法院判处有期徒刑三年六个月。经审理查明,2016 8 月至10 12 日间,赵春华在天津市河北李公祠大街亲水平台附近,摆设射击摊位进行营利活动。公安机关在巡查过程中将赵春华抓获归案,当场查获涉案枪形物9 支及相关枪支配件、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定,涉案9 支枪形物中的6 支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。涉案的6 支枪形物能正常发射与之相匹配的以压缩气体为动力的BB 弹,比动能为2.17 焦耳/平方厘米至3.14 焦耳/平方厘米不等。赵春华不服一审上诉,天津市第一中级人民法院二审认为,赵春华明知其用于摆摊经营的枪形物具有一定致伤力和危险性,无法通过正常途径购买获得而擅自持有,具有主观故意。赵春华非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支6支,依照刑法及相关司法解释的规定,属情节严重,应判处三年以上七年以下有期徒刑。考虑到赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准,其非法持有枪支的目的是从事经营,主观恶性程度相对较低,犯罪行为的社会危害相对较小,二审庭审期间,其能够深刻认识自己行为的性质和社会危害性,认罪态度较好,有悔罪表现等情节;天津市人民检察院第一分院也建议对赵春华适用缓刑,故酌情对赵春华予以从宽处罚。遂以非法持有枪支罪判处上诉人赵春华有期徒刑三年,缓刑三年。

三、涉枪类法律、司法解释及《批复》的实现路径

现行涉枪类法律、司法解释的规定,对涉枪类犯罪的定罪量刑多以数量作为基础实施予以考虑,比动能超过1.8焦耳/平方厘米标准即认定为枪支,虽然使得司法机关在适用时简单易操作,但往往容易导致罪责刑不相适应,与社会民众的普通认知相距甚远。而两高最新的《批复》,虽不再唯数量论,要求综合考虑比动能大小、材质、主观故意等因素,但又过于笼统,缺乏可参考和执行的具体标准,容易导致同案不同判等新问题的出现。因此,如何既符合既往涉枪类法律、司法解释的规定,又体现《批复》的最新精神和要求,成为需要解决的问题。

(一)应当坚持的原则

基于最高法院最新下发《批复》的精神,参考最高法院下发的典型案例、既往已生效案例、各类司法解释、公安部的部门规章,在对涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑时,应当考虑以下几个层面的问题:

1.从刑事政策层面看,坚持严控枪支的原则。涉枪犯罪司法解释规定的定罪量刑标准和枪支认定标准不变,从严打击涉枪犯罪。对于枪支的标准问题,《批复》没有修改《枪支解释》、《走私解释》关于枪支标准的规定。涉枪案件中枪支认定标准,依据现行公安部制定的枪支鉴定标准,即比动能超过1.8焦耳/平方厘米的均应认定为枪支。

2.从法律适用看,坚持刑法关于涉枪案件定罪量刑的规定。如:走私武器、弹药罪,处七年以上有期徒刑,并处罚金或没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑并处没收财产;情节较轻的,处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。这是刑法规定的量刑档次,必须坚持。

3.从法律原则看,坚持罪责刑相适应原则。《批复》出台的原因正是因为依据现有的法律、司法解释、部门规章,在对涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑时,往往难以实现罪责刑相适应,相关判决结果社会争议较大,不能实现法律效果与社会效果的统一。涉枪案件大多为走私货主雇佣水客从香港夹带枪支入境的走私武器罪案件,且一般数量较大,按照《走私解释》的规定走私10支以上即判处无期徒刑,即使将收取几百元代工费的水客认定为从犯,降档处罚也在七年以上量刑档次,违背罪责刑相适应原则。《批复》的精神也是对此类案件不再层报最高法院在法定刑以下量刑,而是结合犯罪事实、量刑情节直接定罪处罚,这也是《批复》制定的重要目的。

4.从枪支的社会危害性看,坚持实事求是的原则。《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字〔200168号)射击干燥松木板标准对应的枪口比动能在16焦耳/平方厘米左右。经研究,枪支对人体皮肤能造成损害的最小比动能为16焦耳/平方厘米左右。从多年的司法实践来看,适用这一标准处理相关案件,未引发问题和争议。现行1.8焦耳/每平方厘米,是对人眼能造成损害的最小比动能。犯罪的本质在于社会危害性,人民群众对法院判决有意见,也多集中在类似于玩具枪、仿真枪类的气枪案中,对于比动能较大以及严重危害社会治安的以火药为动力、军用枪支等案件从严惩处则没有意见。因此,要坚持实事求是的原则,对涉案气枪根据其比动能的实际大小区别量刑。

5.从《批复》适用实操看,坚持简便易行原则。结合《批复》及《走私解释》来看,最具实际操作的路径,即根据枪支数量、外观、致伤力大小、可改制提升致伤力等以及主观认知、动机目的、是否规避调查等情节,在综合评估社会危害性的基础上,定罪量刑。

(二)涉枪类案件定罪量刑标准的实现路径

1.关于枪支、入罪的标准。坚持1.8焦耳/每平方厘米的枪支标准,对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏以及走私以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的,即构成犯罪。这样能最大限度地维持现有法律法规及司法解释的完整性和严肃性,也符合我国严控枪支的刑事政策。

2.按照致伤力不同分别量刑。依照《走私解释》等现有规定对枪支的量刑标准判决,之所以相关判决结果社会效果不好,就是对1.8焦耳以上的枪支一律按照统一标准量刑,没有根据致伤力大小、涉枪枪支社会危害性不同而加以区别。

根据枪支比动能鉴定意见,区分为1.8焦耳至16焦耳、16焦耳以上两个枪支评价档次。对1.8焦耳至16焦耳这一档次,因枪支的社会危害性较小,类似于玩具枪,可较大幅度的从宽处罚,解决走私以压缩气体等为动力的非军用枪支案件罪行则不相适应的问题,也同样适用于最高法院下发的《批复》精神及相关指导案例。

 

(一审法院合议庭成员:王作洲、邱彩丽、赵靓)

(编写人:深圳市中级人民法院刑事审判第二庭赵靓)

 

 

 

 

2019精品案例10

 

被告人陈瑞光销售假冒注册商标的

商品罪案

——涉互联网商标类刑事案件中“刷单”的认定标准

 

关键词 刑事 销售假冒注册商标的商品罪 非法经营数额  刷单

 

裁判要点 

在认定销售假冒注册商标商品罪的非法经营数额时,被告人仅提出涉案网店销售记录中存在“刷单”的辩解,不提供能够甄别“刷单”与否的线索或方法,人民法院对其“刷单”辩解不予采纳。

 

相关法条

《中华人民共和国刑事诉讼法》(旧法)第五十三条、第二百二十五条第一款第(二)项

《中华人民共和国刑法》第二百一十四条

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六十四条、第六十七条第三款

案件索引

一审裁判:深圳市罗湖区人民法院(2017)0303刑初2364号刑事判决(2018328

二审裁判:广东省深圳市中级人民法院(2018)粤03刑终1707号民事判决书(20181010

 

基本案情

一审法院经审理查明:自2016年1月开始,被告人陈瑞光租用深圳市福田区华强北现代之窗大厦B座10楼0房,从本市华强北赛博市场购买假冒的尼康、索尼、佳能相机(摄像机)电池、电池充电器,在淘宝网上通过店名为“金腾数码”、“龙胜二期数码”、“淘盛数码商城”的网店销售进行牟利。2016年8月16日16时许,民警在深圳市福田区华强北现代之窗大厦B座10楼0房内将被告人陈瑞光当场抓获,现场缴获假冒的尼康、索尼、佳能相机(摄像机)电池、电池充电器若干(经鉴定系假冒商品,按实际销售价格核算,价格为人民币35187.03元)及销售单据62份(经核算,价格为人民币3395元)。经查:被告人陈瑞光通过上述三家网店销售假冒注册商标的索尼、佳能相机(摄像机)电池、电池充电器金额共计人民币1003887.46元。

被告人陈瑞光当庭确认违法所得约人民币五到六万元,称想上缴违法所得和缴交罚金,但暂无能力,庭后亦未缴纳。

二审法院经补充侦查后查明:第G978971号“SONY”商标的注册人为索尼株式会社,核定使用商品为第9类,包括电池、充电器等,有效期至2018年6月23日。第10287072号“Nikon”商标的注册人为株式会社尼康,核定使用商品为第9类,包括电池、充电器等,有效期至2023年4月13日。第1991350号“Canon”商标的注册人为佳能株式会社,核定使用商品为第9类,包括电池、充电器等,有效期已续展至2022年8月27日

索尼(中国)有限公司广州分公司、尼康映像仪器销售(中国)有限公司北京分公司、佳能(中国)有限公司分别出具《鉴定书》,证实本案现场查获的标有“SONY”、“Nikon”、“Canon”电池、充电器均为假冒前述注册商标的产品。

2016年2月29日,深圳市市场监督管理委员会福田市场监督管理局对上诉人陈瑞光做出深市质福字监罚字【2016】10100号行政处罚决定书,对无照经营、销售不标明电池产品标准号的行为进行行政处罚,并没收了未标明产品执行标准号的相机电池440个。

上诉人陈瑞光供述称现场缴获及网店销售的涉案产品均是其从市场上购得,不清楚销售的主体是否是涉案商标的权利人或是权利人的授权经销商。上诉人陈瑞光对于侦查机关向其出示的网店销售记录及销售金额无异议,其签字确认的网店销售记录的最早日期为2016年6月21日。上诉人陈瑞光在二审审理期间辩称网店销售记录中存在“刷单”的部分,可以通过调取QQ聊天记录区分“刷单”记录,但不能说明提供刷单服务的QQ聊天对象,亦不能说明“刷单”费用的支付方式。

裁判结果

一审法院于2017年3月28日做出(2017)0303刑初2364号刑事判决:一、被告人陈瑞光犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币30万元。二、被告人陈瑞光的违法所得人民币6万元,予以没收,上缴国库。现场缴获的假冒尼康、索尼、佳能相机(摄像机)电池、电池充电器,予以没收,由公安机关依法销毁。

宣判后,陈瑞光以本案存在刷单情况、一审法院将所有的数额全部认定为销售数额错误以致量刑过重、没有充分证据证明上诉人销售的全部都是假冒注册商标的商品等理由,向本院提起上诉。2018年10月10日,广东省深圳市中级人民法院做出(2018)粤03刑终1707号民事判决:一、维持深圳市罗湖区人民法院(2017)0303刑初2364号刑事判决第一项;二、撤销深圳市罗湖区人民法院(2017)0303刑初2364号刑事判决第二项;三、现场缴获的假冒尼康、索尼、佳能相机(摄像机)电池、电池充电器,予以没收,由公安机关依法销毁。

 

裁判理由

法院生效裁判认为:上诉人陈瑞光及其辩护人的上诉、辩护理由,评判如下:1、涉案商标的授权机构已出具证明证实涉案产品均是假冒注册商标的商品,上诉人陈瑞光亦供述其并非通过正规途径、在授权经销商处购入涉案商品,且其在网店中的标价、实际销售价格明显低于涉案商品的正常销售价格,结合以上证据,法院认定上诉人陈瑞光明知其销售的均是假冒注册商标的商品,上诉人陈瑞光及其辩护人关于一审认定该事实证据不足的上诉、辩护意见,不予采纳。2、一审法院根据涉案网店2016年6月至案发时的销售记录认定上诉人陈瑞光在本案中的销售金额,并不包含2016年1月之前的销售记录以及2016年2月受到行政处罚的400块涉案电池。关于一审判决认定的销售金额未将上述部分剔除的辩解,与查明的事实不符,不予采纳。3、虽然上诉人陈瑞光在一审、二审期间提出“刷单”的辩解,但在其知悉、掌握着涉案网店实际销售数据的情况下,不提供区分“刷单”部分的线索或方法,且上诉人陈瑞光在侦查阶段对销售记录进行辨认,对销售金额予以确认,因此,上诉人陈瑞光关于“刷单”的辩解不能成立。一审法院根据销售记录中记载的销售数量和销售单价认定本案销售金额总计人民币1003887.46元正确。一审法院已经考虑上诉人陈瑞光认罪态度好,并给予从轻处罚,在无新的法定减轻、从轻处罚情节的情况下,上诉人陈瑞光及其辩护人要求减轻处罚或适用缓刑的意见,据理不足,不予采纳。

本案中,仅有上诉人陈瑞光供述称其违法所得约人民币5、6万元,并无其他证据予以佐证,不能认定其对该问题认罪并处以刑罚。因此,一审法院没收上诉人陈瑞光违法所得错误,应当予以纠正。

 

案例注解

一般情况下,刑事案件的控方承担指控犯罪的举证责任,被告人不负有证明自己无罪或罪轻的义务。因此,有观点认为,在商标类犯罪案件中,控方在完成对非法经营数额的举证责任后,被告人提出的“刷单”的辩解“实质是在否认控方证据与待证事实(犯罪数额)的相关度和证明力,这种否认是一种消极的诉讼行为,被告人不会因此承担证明责任——包括主观与客观上的证明责任”。[10]相反观点则认为,在该种情况下,被告人应当承担主观证明责任,即提出证据的责任。但是,被告人的举证需要达到何种证明程度?是要能够区分“刷单”部分还是达到动摇控方指控的非法经营数额即可? 动摇到何种程度时裁判法官方可依据“存疑有利于被告”的原则进行裁判?各方观点纷争不休。可以说,被告人的举证责任及证明标准的分歧是造成司法实践中涉互联网商标类犯罪非法经营数额认定困境的关键原因。笔者认为,应当在遵循《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《两高解释》)立法本意以及刑事诉讼法基本原则的前提下寻求适当的解决方法。

1、被告人对于“刷单”、“不实标价”的辩解应当承担举证责任

《两高解释》将侵权产品的实际销售价格、侵权产品的标价、被侵权产品市场中间价排列为第一、二、三顺位,一方面是遵循查明案件事实的证明要求,另一方面也暗示着价格的高低顺序,即侵权产品的实际销售价格<侵权产品的标价<被侵权产品市场中间价。如果控方无法查明侵权产品的实际销售价格或标价,就会采用取证相对简单、金额相对较高的被侵权产品市场中间价定罪量刑。被告人为了趋利避害,则会主动提供其实际掌握的真实销售数据、销售价格。这样,既能查明非法经营数额,又能对被告人有利,实现控辩双赢。《两高解释》实质上产生了引导被告人举证的作用。

“在刑事诉讼中,规定由掌握、接近或者有收集证据方面条件的被告人承担证明责任,是符合诉讼发展规律的”。[11]如果被告人对控方举证证明的非法经营数额有异议,由被告人提供其接触、控制的证据,既不会增加其举证负担,又可以查明案件事实,并对其产生对其有利的法律后果,具有法理上的正当性。我国刑法及相关刑事司法解释已经存在赋予被告人举证责任而降低控方证明责任的情形,例如“巨额财产来源不明罪”、“非法持有毒品罪”等,因此,在涉互联网商标类犯罪中,由被告人对其“刷单”辩解进行举证并不是“首创”,而是有例可循。在2017年最高人民法院发布的“郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案”中,裁判法官以被告人无证据证明网络销售记录存在刷信誉的不真实交易为由,对其“刷单”辩解不予采纳。该指导性案例的出台,说明最高人民法院也赞成被告人对“刷单”的辩解承担举证责任。

需要说明的是,我国奉行的是职权主义模式的刑事诉讼法,控方负有查明案件客观事实的义务。如果被告人因为自身举证能力的限制,仅提供了“刷单”的线索,控方仍然应当对被告人提出的线索进行调查、核实,不能因为举证责任的转移而免除控方的证明责任。

2、被告人对于“刷单”的举证责任需达到“盖然性”标准

虽然被告人对于“刷单”的辩解负有举证责任,但对其证明标准的要求不能过高,应当遵循刑事诉讼法中“存疑有利于被告”原则,只要被告人提出的证据达到引起合理怀疑或者形成证据和事实的疑点,就可以卸除其证明责任而免受不利的推断。然而,“合理怀疑”、“疑点”都是一种主观色彩浓厚的标准,“疑点”的大、小、多、少对于不同裁判者“合理怀疑”的判断均产生不同的影响。为了统一司法裁判尺度,笔者认为,可以借鉴民事诉讼法“高度盖然性”标准,将被告人 “刷单”辩解的证明标准设置为“盖然性”,即有可能但又不是必然的性质。

在民事诉讼中,“高度盖然性”是指“法官基于盖然性认定案件事实时,应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证,法官虽然还不能够完全排除其他可能性,但已经能够得出待证事实十之八九是如此的结论。”[12] “高度盖然性”标准强调的是一种可靠的、显著的可能性。去掉“高度”两字的“盖然性”证明标准则明显要低很多。如果非要如“高度盖然性”一般对“盖然性”进行数字量化,笔者认为,“盖然性”证明标准大致达到25%-35%的程度即可。在涉互联网商标犯罪中,被告人的证据只要超过了25%的程度,即可认定其主张“刷单”或“不实标价”的事实可能存在,裁判法官应当根据 “疑点利益归于被告”的基本原则做出对被告人有利的裁判。

 “盖然性”证明标准要求被告人证明“刷单”的事实可能存在,似乎比被告人证明控方非法经营数额计算存疑的难度要大。笔者认为,在司法实践中这种顾虑并不成立。一方面,自2016年央视3.15晚会曝光了“刷单”流程后以及互联网销售平台上种类繁多的促销方式,社会大众包括裁判法官均认可在互联网经济中确实存在“刷单”的客观事实。这种认知在一定程度上已经减轻了被告人的证明责任,使得被告人的抗辩具有了“可能存在”的基础,不会增加被告人的举证难度;另一方面,如果被告人提供的其他证据能够说服裁判法官,在案外认知的基础上加深其对于案内“刷单”的疑虑,扩大“合理怀疑”范围,从而采纳被告人的抗辩并依据“存疑有利于被告”的原则做出裁判。

 

    (一审法院合议庭成员 林根志、叶俐丽、巩新丽)

    (二审法院合议庭成员  蒋筱熙、王媛媛、费晓)

(编写人 深圳市中级人民法院深圳知识产权法庭   王媛媛)

 



[1]《消费者权益保护法》第十一条规定:“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利。”

[2]林旭, 李锐. 消费者维权过程中"敲诈勒索"行为的定性[J]. 法制与社会, 2008(36):

[3]于志刚. 关于消费者维权中敲诈勒索行为的研讨[J]. 中国检察官, 2006(10):44-47.

[4]邬德. 过度维权与敲诈勒索的法律界限[J]. 法治论坛, 2012(1):206-212.

[5]高翼飞. 索赔还是勒索:民刑分界的模糊地带——如何区别消费纠纷中的“维权过度”与敲诈勒索[J]. 北京警察学院学报, 2012(1):42-50.

[6]参见“结石宝宝”父亲郭利被改判无罪_凤凰资讯  http://news.ifeng.com/a/20170408/50903520_0.shtml

[7]《中华人民共和国刑法》第二百七十四条:敲诈勒索公私财务,数额较大或者多次敲诈勒索的,处三年以下有期徒刑、拘役或管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

[8]张明楷.刑法学(第五版).法律出版社.2017年版.1015-1016.

[9]张明楷.刑法学(第五版).法律出版社.2017年版.1018.

[10]姜瀛,《网络假冒注册商标犯罪中被告人“刷单”辩解的证明模式和证明标准》,载于《政治与法律》2017年第9

 

[11]陈光中,《刑事诉讼法学五十年》,警官教育出版社1999年版,第478页。

[12]李浩,《民事诉讼证明标准的再思考》,载于《法商研究》1999年第5期。